《外商投资法》的四个特色和创新

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），自2020年1月1日起施行；现行《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（以下合称“外资三法”）同时废止。这意味着统一的外商投资基本法终于问世，也标志着我国对外开放事业开启了新的篇章。

外资三法的成就与不足

党的十一届三中全会确立了改革开放的基本国策。1979年7月1日，五届全国人大二次会议通过《中华人民共和国中外合资经营企业法》，我国自此有了第一部外商投资企业法律。1986年4月12日，六届全国人大四次会议通过《中华人民共和国外资企业法》。1988年4月13日，七届全国人大一次会议通过《中华人民共和国中外合作经营企业法》。这三部外商投资企业法成为规范我国外商投资企业活动的支柱法律，为改革开放提供了坚实的制度保障。

但随着实践的发展，外资三法已经不能适应现实需要，暴露出这样那样的问题，例如与一些新颁行的法律存在冲突、与政府职能转变需求不相适应、滞后于国际经济形势新变化等。概括起来，主要体现在如下几个方面：

针对中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业分别立法，对市场实践中并无实质差异的外商投资活动，在法律制度上人为地做出区分，造成法律实施和适用的繁琐化；

在《公司法》、《合伙企业法》等企业组织法相继出台后，外资三法中的部分条款与上述法律的规定存在抵牾和冲突，尤其是在司法实践中造成法律适用上的错乱与失衡，制度“双轨”现象亟待消除；

外商投资的国民待遇原则未得到彻底贯彻，在市场准入方面与内资区别对待，需要进行专门审批，从而成为我国市场经济发展和进一步改革开放的制度性障碍；

外资三法构建的管理机制是以企业组织形式为基本着眼点，以行政审批为主要规制手段，对市场准入全面管制，对外商投资进行全链条审批，管得过多、过宽、过死，不符合行政放权、企业自主、市场自治的大趋势；

外资三法仅涉及新设投资这种外商投资形式，对跨国并购未予规定，对外国资本在资本市场上的间接投资行为也未予涵盖。

《外商投资法》的特色与创新

相较于外资三法，《外商投资法》的特色与创新主要体现在四个方面，即从企业组织法转型为投资行为法、更加强调对外商投资的促进和保护、全面落实内外资一视同仁的国民待遇原则以及更加周延地覆盖外商投资实践。

从企业组织法转型为投资行为法

外资三法出台时的历史背景和立法理念决定了其基本上是企业组织法，主要规制外商投资企业的组织形式和设立变更。这一方面导致外资三法的相关规定与后来制定的《公司法》、《合伙企业法》等一般性企业组织法存在大量重复和局部冲突（例如《中外合资经营企业法》规定合营企业不设股东会，董事会为最高权力机构），另一方面则使得外资三法难以专注于处理与外商投资行为直接相关的特色性问题。

新通过的《外商投资法》以投资行为为着眼点和依归。《外商投资法》第31条明确规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”换言之，《外商投资法》将外商投资所涉及的企业组织形式方面的内容交由上述法律制度去统一调整和规范，自身则集中于与外商投资行为直接相关的特色性内容，包括外资界定、外资准入、外资保护、外资审查等。这符合国际通行的立法模式。

进而言之，这一转变还意味着主管部门不再对外商投资企业进行有别于内资企业的概括式管理，而是以内外资企业相同对待为原则，外商投资企业在企业组织和运营方面同内资企业一样贯彻公司自治、企业自治，淡化行政审批色彩，在企业设立、股权转让、变更终止等方面赋予中外经营者更多契约自由和更大的自主权。

与此同时，《外商投资法》设置了5年的过渡期，具体实施办法由国务院另行规定。这有助于保持制度的稳定性和连续性，保护投资者的合理预期。

强调对外商投资的促进与保护

与外资三法侧重于管理不同，《外商投资法》更为强调对外商投资的促进与保护。第1条就开宗明义地指出：“为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定本法。”关于“投资促进”的第二章有11条，关于“投资保护”的第三章有8条共计19条，加上第一章总则部分关于保护和促进投资的部分条款，在数量上远远超出关于“投资管理”的第四章（仅8条）。

此外，《外商投资法》的一些具体规定，也体现出较以往更强的保护力度和更高的保护水平。例如，第20条规定：“国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。”

再如，第10条规定在制定外商投资相关法律法规时应当征求外商投资企业的意见和建议，与外商投资有关的规范性文件和裁判文书应当依法及时公布；第22条强调保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，禁止行政机关及其工作人员利用行政手段强制转让技术；第26条规定建立专门的外商投资企业投诉工作机制；第27条规定外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会等，都充分彰显了《外商投资法》促进和保护外商投资的力度和决心。

全面落实国民待遇原则

在外资三法时代的大多数时期，外商投资和外国投资者所享有的国民待遇仅限于准入后。就市场准入本身而言，外国投资者并不享有国民待遇，而是同中国投资者区别对待的，在中国投资就要经过专门的申请和审批程序，亦即所谓“外商投资审批”。从2013年起，我国在上海自由贸易试验区试行“准入前国民待遇加负面清单”的投资准入管理模式，自投资准入阶段起就给予外国投资者国民待遇。2018年6月，我国推出了全国版外商投资负面清单，将自贸试验区的成功经验正式推广到全国。

在此基础上，《外商投资法》以法律形式进一步加以确认。第4条明确规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”至此，我国正式实现了与国际通行的外商投资准入管理模式的接轨。

《外商投资法》还通过多个条款确保和强化准入后国民待遇，落实内外资一视同仁的基本原则。例如，第9条规定外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策；第16条规定国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待；第30条规定外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请。这些无疑都是理念和制度上的进步。

更加周延地覆盖外商投资实践

外资三法仅涉及新设投资亦即设立外商投资企业这种外商投资形式，对跨国并购未予规定，对通过协议控制等方式进行的间接投资也未涉及。实践中，主要通过《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷的若干问题的规定》等部门规章和司法解释的方式，对相关实践予以规范。此外，对反垄断审查、国家安全审查等涉及外商投资行为的特色性问题，外资三法也未予涉及，从而不能在立法层面周延地覆盖外商投资实践。

《外商投资法》第2条规定：“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。”这就将现在已有和将来可能的各种外商投资形式都涵盖在内，实现了立法的周延覆盖。

同时，第33条规定外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照我国反垄断法的规定接受经营者集中审查；第35条规定国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。这就在立法层面实现了与反垄断审查和国家安全审查制度的衔接，对外商投资实践予以更加周延的覆盖。

配套法规、文件有待出台

《外商投资法》适应我国经济发展和国际国内形势变化需求，对外商投资实践予以统一规范，全面落实内外资一视同仁的国民待遇原则，加强对外国投资者及其投资的保护，有助于完善我国营商环境，提振外国投资者信心，推动新一轮高水平对外开放。

与此同时必须看到，《外商投资法》的规定总体上较为原则和概括。从篇幅看，总共只有42条；相较之下，2015年商务部发布的《外国投资法（草案征求意见稿）》则有170条，各方面的制度设计要详细、具体得多。诚然，篇幅的缩减在一定程度上是转变思路、简政放权、减少对外商投资的管理性规定所致；但另一方面，《外商投资法》的一些制度确实只是框架性、原则性的规定，如无配套法规或政策性文件，本身难以实施。例如，该法规定建立的外商投资企业投诉工作机制、外商投资信息报告制度、外商投资安全审查制度，都有待具体落实。再如，5年过渡期内现有外商投资企业如何保留原有企业组织形式、港澳台投资如何参照或者比照适用《外商投资法》等，也都有待制定具体的实施办法。

因此，建议由国务院尽快出台《外商投资法》实施条例或细则，以及其他必要的法规或者政策性文件，使《外商投资法》顺利开启对外开放新篇章。（作者：廖凡/中国社科院国际法所研究员）